Ao analisar a Medida Provisória em agosto de 2020, que flexibiliza contratos de trabalho durante a pandemia, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que os casos de contaminação de trabalhadores por coronavírus (Covid-19) podem ser enquadrados como doença ocupacional.
De acordo com Mateus Freitas, advogado do escritório Aith, Badari e Luchin Advogados, esse reconhecimento permite que trabalhadores de setores essenciais que forem contaminados possam ter acesso a benefícios como auxílio-doença, protegidos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS).
Luara Rezende, advogada trabalhista e coordenadora da Equipe Trabalhista de São Paulo do Marcos Martins Advogados, explica que doença ocupacional é a adquirida ou desencadeada em função da realização de atividades cotidianas no trabalho. Entre as mais comuns, por exemplo, estão a Lesão Por Esforço Repetitivo (LER), lombalgias, hérnias, doenças de audição e visão e até psicológicas, como a depressão e a ansiedade.
A advogada alerta que, com exceção dos casos de profissionais que trabalham em serviços essenciais, que são obrigados a se expor diariamente ao risco de contrair o vírus, dificilmente o INSS irá considerar a contaminação como doença ocupacional. E a consequência disso será uma avalanche de processos trabalhistas no Judiciário. Por isso, todas as circunstâncias deverão ser analisadas antes de se chegar à conclusão de que a doença ocorreu em decorrência do trabalho.
A medida só vale se a Covid-19 for adquirida durante o trabalho presencial e durante o deslocamento para o local de trabalho ou também em home office?
Fernando de Almeida Prado, sócio do BFAP Advogados: O contágio por Covid-19 somente será considerado como doença ocupacional se ocorrer em razão de trabalho presencial ou no deslocamento para o trabalho. Isso porque entendemos que a análise desses casos deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, no sentido de que não é possível imputar ao empregador responsabilidade por eventual descuido do empregado em razão do não cumprimento do isolamento.
Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, professor da pós-graduação da PUC-SP: Há duas formas de responsabilidade. A objetiva, que independe de culpa, que ocorrerá apenas nas situações em que a atividade do empregado se vincula ao risco de adquirir a doença, exemplo médicos, enfermeiros, etc.
E a responsabilidade subjetiva, quando há culpa do empregador em não tomar as medidas necessárias de proteção ao empregado em razão da pandemia, que serve, em tese, para as atividades que não possuem em si o risco direto da contaminação.
Nas duas hipóteses há necessidade de concorrerem dois fatores: nexo e dano. Na primeira hipótese, o nexo é presumido e, na segunda hipótese, tem que ser provado.
Eduardo Pragmácio Filho, professor e presidente da Escola Superior de Advocacia do Ceará (ESA-CE): Para que uma doença seja considerada ocupacional, é necessário que ela seja “adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente”, isto é, que haja um nexo causal entre a doença e o trabalho.
Não é considerada doença ocupacional “a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho”.
Como a Covid-19 é uma doença endêmica, em princípio, não seria considerada uma doença ocupacional, salvo se, na perícia do INSS, o médico perito entender que existe o nexo causal. Assim, o simples fato de um empregado ser diagnosticado com Covid-19 não implica automaticamente o reconhecimento de doença do trabalho. Mesmo que o INSS conceda o benefício acidentário, a empresa ainda pode recorrer dessa decisão, juntando contestação médica e documentação pertinente.
A decisão recente do STF não modifica o entendimento de que é necessário que um médico perito do INSS caracterize o nexo causal para declarar o Covid-19 como doença do trabalho.
O que o trabalhador terá que fazer para comprovar que adquiriu a doença em função da realização das atividades?
Fernando de Almeida Prado: A Justiça do Trabalho entenderá que cabe à empresa comprovar que o contágio não ocorreu em suas dependências, em razão da adoção de todas as medidas de proteção e higiene necessárias e indicadas pelo governo.
Atribuir tal ônus ao empregado seria o mesmo que permitir a produção da denominada "prova diabólica", que é impossível de ser realizada.
Ainda assim, para comprovação, o empregado pode demonstrar que a empresa não fornecia, por exemplo, equipamentos de proteção individual, que não realizava a correta higiene do local de trabalho, entre outros aspectos.
Quem checa se a doença foi contraída em função do trabalho? O INSS?
Fernando de Almeida Prado: A declaração de doença ocupacional pode ocorrer por meio de perícia do INSS – o médico perito é que vai declarar o nexo entre a Covid-19 e o trabalho; perícia judicial, se o trabalhador entrar na Justiça com uma reclamação trabalhista; ou auditoria da Secretaria do Trabalho, ligada ao Ministério da Economia.
O trabalhador pode pedir indenização? Para isso, ele terá de entrar na Justiça do Trabalho? O que ele pode pedir na ação?
Fernando de Almeida Prado: Sim, para que seja concedida indenização é necessária a judicialização da questão. O empregado deve comprovar lesão a direito moral ou material decorrente de contágio de Covid-19 nas dependências da empresa ou decorrentes do deslocamento até o local de trabalho. Os pedidos podem ser embasados em eventual redução de incapacidade laborativa, decorrente de sequelas da doença ou mesmo no risco a que foi exposto o trabalhador e pessoas de seu convívio.
Ricardo Pereira de Freitas Guimarães: O empregado que tenha sofrido outros danos em razão da doença, inclusive eventual dano moral, poderá pleitear de seu empregador eventual indenização na Justiça.
Pela via judicial, que circunstâncias deverão ser analisadas antes de se chegar à conclusão de que a doença foi contraída em decorrência do trabalho?
Fernando de Almeida Prado: Em caso de ajuizamento de reclamação trabalhista, a Justiça deverá determinar a produção de provas técnicas, principalmente para análise do ambiente de trabalho e das condições fornecidas pelo empregador. Deverá ainda designar perícia médica, na hipótese de alegação de sequelas decorrentes da doença. Depoimentos de testemunhas também devem ser levados em consideração.
O que as empresas devem fazer para se precaver de processos? Medidas de prevenção bastam?
Fernando de Almeida Prado: As empresas devem atuar fortemente na prevenção da disseminação da Covid-19, adotando todas as medidas de higiene e segurança indicadas em normas específicas e em recomendações do governo para evitar o recebimento de demandas judiciais sobre o tema. Caso seja possível, é também ideal que a empresa evite o trabalho de forma presencial ou reduza o número de empregados que devem comparecer à sede da empresa, mantendo os demais em regime de teletrabalho.
Luara Rezende: As empresas devem ter uma estratégia assertiva para proteger seus funcionários. É preciso se precaver juridicamente e documentar tudo: a empresa faz campanhas de conscientização da doença? Há frascos de álcool em gel disponíveis em diversos locais? Houve a oferta suficiente de máscaras e recomendação para o seu uso? A disposição do ambiente favorece o distanciamento social? A higienização dos espaços está sendo feita de maneira correta?
Não existe a possibilidade de as empresas se omitirem da responsabilidade de adotar todas as medidas de prevenção, alegando desconhecimento das recomendações de autoridades de saúde.
Os empregadores precisarão refletir: preciso expor meus funcionários ao risco, não só no ambiente de trabalho, mas também no deslocamento? É realmente inviável ficar em home office, é possível criar alternativas para o trabalho presencial, como e-commerce ou migração do negócio para aplicativos de delivery?
Quais os direitos do trabalhador que tiver reconhecida a Covid-19 como doença ocupacional?
Eduardo Pragmácio Filho: Quando um empregado é afastado por doença ocupacional, ele recebe um auxílio-doença acidentário e a empresa é obrigada a pagar o FGTS do período de afastamento, além de ter que dar estabilidade de 12 meses após a alta do INSS.
Mateus Freitas: Os trabalhadores que comprovarem que foram contaminados no ambiente de trabalho terão direito a 15 dias de afastamento pagos pela empresa e o auxílio-doença pago pelo INSS a partir do 16º dia. Após o período fora de serviço, o funcionário tem 12 meses de estabilidade no emprego e não pode ser dispensado sem justa causa.
Por ser considerada uma doença ocupacional, não existe prazo de carência para solicitar o auxílio. E o cálculo pode ser feito da seguinte maneira:
- Salário de benefício (100% da média aritmética dos seus salários)
- Aplica-se a alíquota de 91%(por exigência da lei)
- O valor é limitado à média dos 12 últimos salários de contribuição
Além disso, a empresa é obrigada a continuar pagando o FGTS, uma vez que esse auxilio é de categoria "acidentário".
Em caso de óbito decorrente de Covid-19 contraída no local de trabalho, há mudança no cálculo da pensão por morte, por se tratar de acidente de trabalho:
- Será feita uma média com 100% das contribuições até a data do falecimento.
- Posteriormente será pago 50% do valor da aposentadoria por incapacidade permanente a que teria direito a receber na data do óbito, acrescido de 10% para cada dependente adicional, limitado a 100% do benefício.
Exemplo: segurado com dois dependentes que falecer decorrente de acidente de trabalho, com 20 anos de contribuição, com base em 100% da renda mensal inicial de R$ 2.000, receberá 50% + 10% para cada dependente adicional, totalizando R$ 1.400,00.
FONTE; G1
